İstemin Özeti : 1989 Ocak-Ekim dönemlerine ait Katma Değer Vergisi işlemlerinin incelenmesi sonunda, bir kısım satışların beyan dışı bırakıldığı ve belge düzenlenmediği, bir kısım satış faturaları ise Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenmediğinden bahisle kesilen maktu 12.500.000.-lira özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353. maddesi 1. bendinde, bir takvim yılında herbir belge nevine ilişkin olarak tespit olunan özel usulsüzlükler için kesilecek ceza toplamının 5.000.000.- lirayı geçemeyeceğinin açıklandığı, özel usul süzlük cezasının üst sınırının 1.9.1989 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 89/14439 sayılı kararı ile 12.500.000.- liraya artırıldığı, inceleme dönemi 1989 Ocak-Ekim olduğundan kesilecek cezanın azami miktarı 12.500.000.- lira değil, 5.000.000.- lira olması gerektiği gerekçesiyle kesilen cezayı 5.000.000.- lira üzerinden tadilen tasdik eden ............ Vergi Mahke mesinin 15.10.1990 gün ve 1990/1394 sayılı kararının; yükümlü şirket tara fından; özel usulsüzlük cezasının tamamen terkini gerektiği, vergi dairesi tarafından ise incelenen dönem 1989 Ocak-Ekim dönemi olduğu halde tespitin Kasım ayında yapıldığı ve tespit anında yürürlükte bulunan azami ceza haddinin uygulanması gerektiği ileri sürülerek bozulması istemidir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, işin gereği görüşüldü :

Uyuşmazlık, yükümlü şirket adına kesilen özel usulsüzlük cezasını kısmen kabul ederek onayan vergi mahkemesi kararının karşılıklı temyizen incelenerek bozulması istemidir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun fatura ve benzeri evrak vermeyen ve almayanlara kesilecek özel usulsüzlük cezalarına ilişkin hükümleri içeren 353.maddesinin uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 1 numa ralı bendinde, 232, 234, 235 ve 236 maddeler gereğince verilmesi ve alınma sı icabeden fatura gider pusulası ve müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzunu vermeyen ve almayanlardan herbirine, fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu için 5000 liradan aşağı olmamak üzere bu vesikalara yazılması gereken meblağın yüzde üçü nispe tinde özel usulsüzlük cezası kesileceği, bir takvim yılı içinde herbir belge nevine ilişkin olarak tespit olunan yukarıda yazılı özel usulsüzlükler için kesilecek ceza toplamının 5.000.000 lirayı geçemeyeceği hükme bağlanmış bulunmaktadır.

Madde metninin bir bütün olarak değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere bu madde uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için öncelikle maddede sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeleri vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin mevcut olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, böyle somut bir tespit mevcut olmayıp inceleme elemanınca bulunan matrah farkı üzerinden ve bir kısım satış belgelerinin Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenmediği ve bu satışlar nedeniyle düzenlenmesi gereken belgelerin bulunmadığı görüşüyle özel usulsüzlük cezası kesilmiş bulunmaktadır.

Bu nedenlerle, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen yasa hükmünde belirtilen unsurlar uyuşmazlık konusu olayda bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan, idari cezalar için de geçerli olan "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan faiilin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayım ya da kıyas yolu ile ceza tayinine olanak tanımadığından, yükümlü adına kesilen özel usulsüzlük cezasının tamamen terkini gerekirken, mahkemece kısmen terkininde isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, vergi dairesi temyiz isteminin reddi ile yükümlü temyiz isteminin kabulüne, ........... Vergi Mahkemesinin 15.10.1990 gün ve 1990/1394 sayılı kararının yeniden karar verilmek üzere bozulmasına, dos yanın anılan mahkemeye gönderilmesine, 25.6.1993 gününde oybirliğiyle karar verildi.